根據(jù)最高人民法院頒布的《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》司法解釋，“礦產(chǎn)等自然資源開發(fā)”“保障房”和“PPP”這三個巨大的市場將被納入行政庭的管轄權(quán)，這種改變勢必沖擊這三個專業(yè)市場的預期，并改變相關市場行為
國家治理現(xiàn)代化對政府和市場的關系和邊界提出了新命題。同時，放松經(jīng)濟規(guī)制也是中國改革的核心動力源之一。與此相應，公共產(chǎn)品、公共服務的市場化，都已成為中國和其他國家共同采取的方案。
中國政府正在不斷開放公共產(chǎn)品和服務市場，從1984年的交通領域開始，逐步地引入了市場競爭和自發(fā)合作模式。再后來，發(fā)展到自然資源的開采，以及近年廣泛開展的政府和社會資本合作（PPP）。這兩個市場之中最近發(fā)生的法律上的大事，是其中涉及到政府一方的合同行為，剛剛被劃為“行政協(xié)議”。
2019年12月10日，最高人民法院公布了《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋（下稱司法解釋），將PPP和礦業(yè)市場，加上政府投資的保障性住房所涉的合同或協(xié)議，歸入了法院行政庭的管轄范圍，引發(fā)了業(yè)界的強烈反彈和學界的不同意見。
剛剛頒布的司法解釋，是在2015年的《關于適用 <中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》版本上擴展形成的，而2015年司法解釋是對行政訴訟法的第一次擴張，源于在中國法中植入了“行政協(xié)議”概念。
行政訴訟法，主要是針對“民告官”的程序規(guī)則，該法的第2條作出定義，明確了行政訴訟針對的是行政行為。行政行為是一個抽象概念，具體包括行政許可、行政審批、行政處罰、行政強制等多種行為。這些行為，有些有上位的實體法，比如行政許可法，有些列入了立法規(guī)劃，比如行政處罰法。
2014年修訂的行政訴訟法在“受案范圍”一章中，第12條列舉了相對人（即行政法上所說的公民、法人或者其他組織）的訴訟理由中，與后來的“行政協(xié)議”相近的表述為，“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”。這里的邏輯，是說外觀表現(xiàn)是“協(xié)議”（第12條），但應當內(nèi)在是行政行為（第2條），屬于行政庭的受理范圍。
但是，2015年的司法解釋將前述涉及到的“協(xié)議”直接界定為“行政協(xié)議”，創(chuàng)造了“行政協(xié)議”的概念，當時即在法學界產(chǎn)生了諸多爭議。上位法方面，除了行政訴訟法之外，“行政協(xié)議”沒有在其他的法律、行政法規(guī)等實體法中出現(xiàn)過。原來的行政訴訟法第12條的表述，其實是解釋政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議是行政行為的，但通過“等協(xié)議”的表述，創(chuàng)造了“行政協(xié)議”概念，并將其列為行政行為的一種。2015年司法解釋，則補充了一個“其他行政協(xié)議”。
剛剛頒布的司法解釋，基于2015年確立的“行政協(xié)議”概念，形成了更大幅度的擴張，進一步擴充了管轄范圍，這不僅體現(xiàn)在該司法解釋的直接稱之為《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，更體現(xiàn)在將“行政協(xié)議”的定義改為，“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議“。
同時，司法解釋還將另外三種協(xié)議也納入“行政協(xié)議”管轄權(quán)：礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”。
這意味著，“礦產(chǎn)等自然資源開發(fā)”“保障房”和“PPP”這三個巨大的市場將被納入法院行政庭的管轄權(quán)，這種改變勢必沖擊這三個專業(yè)市場的預期，并改變相關市場行為。
2014年《預算法》修改之后，隨著公共服務社會化、公共產(chǎn)品市場開放，PPP成為一個重要的市場構(gòu)成。盡管相關部門對于PPP的名稱到具體規(guī)則多有爭執(zhí)，具體操作模式也隨政策文件的出臺不斷變化，但可以肯定，PPP是一個必然且正確的改革走向。
在現(xiàn)實中，PPP已有大量實踐。截至2019年上半年， PPP項目入庫數(shù)量共計9036個，入庫項目總金額達到13.64萬億元，其中2019年第二季度凈增項目就已經(jīng)達到193個，投資額接近2200億元。面對這樣一個巨量規(guī)模的市場，業(yè)界對于對于制定專門的PPP法翹首以盼。
在關于PPP的討論之中，各方的意見、討論、爭執(zhí)已經(jīng)非常充足（參見財經(jīng)年刊2017：戰(zhàn)略與預測，“PPP的制度困境和出路”），只是因為PPP合同的長期性、公私混合、結(jié)構(gòu)復雜而多元等特點，在合同內(nèi)容、交易模式、模塊組成、對地方政府債務方式和控制水平上，各方爭執(zhí)不下。此外，這類PPP合同究竟是民事合同還是行政協(xié)議，其司法管轄權(quán)如何界定難以達成一致。再加上政策不斷變化，PPP立法遲遲沒有進展。
PPP涉及到眾多法律部門，包括民、商、經(jīng)濟、行政乃至憲法等，盡管大多數(shù)法律人都認為可以采用民事訴訟機制解決爭議問題，實踐中很多項目的合同爭議也已訴諸仲裁。但新的司法解釋明確，PPP應當歸屬于行政協(xié)議，將納入行政司法管轄。
按照行政法學界采用的“大行政法”模式，將“與政府有關的行為”都歸屬于“行政行為”，行政協(xié)議即是包含了“行政行為”的合同。但這樣的界定，改變了原有的法律定性。
再來看“礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議”是否應屬于“行政協(xié)議”。
按照中國法律，自然資源歸屬于國家所有，屬于國有資產(chǎn)，也稱之為資源性國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)法律制度的首要原則是“國家所有（有時表述為全民所有），分級管理”，行政機關行使公共管理職能，代表國家管理國有資產(chǎn)。涉及到國有資產(chǎn)的交易等行為，在學理上仍通常認為屬于經(jīng)濟法范疇。比如，國有企業(yè)（經(jīng)營性國有資產(chǎn)），涉及到一般交易的，通常認為屬于民事合同，再比如大部分政府采購（行政性國有資產(chǎn)）行為也屬于民事合同。
同樣的道理，在憲法規(guī)定的“國家保障自然資源的合理利用”前提之下，國有自然資源實施使用權(quán)出讓制度，這是借助市場的力量來物盡其用，即交由市場主體來開采和經(jīng)營，以實現(xiàn)國有自然資源所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離，降低交易成本，提高利用效率。
新的司法解釋忽視了《礦產(chǎn)資源法》中相關規(guī)定，“礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)”、以及“國家實行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償取得的制度”中第5條的“所有”、“轉(zhuǎn)讓”的定性，僅僅強調(diào)出讓的一方為政府，就將這種出讓行為定性為“行政行為”，同時將出受讓雙方的合同劃歸為“行政協(xié)議”。
與其他國有資產(chǎn)相比較，對于國有自然資源的這種認定顯然值得商榷。如果自然資源出讓是行政協(xié)議，土地使用權(quán)出讓合同、國有企業(yè)出資合同或者章程、政府采購合同為什么不認定為行政協(xié)議呢？
事實上，在此次司法解釋之前，邊界相對清晰：市場主體獲取“采礦權(quán)”證或“探礦權(quán)”證屬于行政許可行為，而同時簽訂的出讓合同，司法實踐大都是采用民事合同來對待的。這在最高法院2017年頒布的《關于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也得到確認。
那么，將原本認定為民事合同的PPP、礦業(yè)權(quán)出讓等領域的合同性質(zhì)認定為行政協(xié)議后，其管轄權(quán)的變化意味著什么？
首先，是行政機關的“違約理由“發(fā)生了變化。按照《合同法》等法律規(guī)定，民事合同一旦設立，只要不存在無效、可撤銷的情形，就必須依照約定履行。不能單方變更或解除，否則守約方有權(quán)要求充分賠償。
但是司法解釋第16條則規(guī)定，“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求”，這就將履行過程中“可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形”列為了不依約履行合同的正當理由。
但是，行政機關在理論假定上就是代表國家利益和公共利益的，在簽訂合同的時候，關于是否損害公共利益就已經(jīng)判斷過一次了，否則這個合同就不應當簽訂。司法解釋創(chuàng)造了一個履行中的公共利益來和簽訂時候的公共利益對抗。后果是，行政機關簽訂了合同后，可以隨時“翻臉”，作出一個新的有關公共利益理由，從而合法變更或者解除合同，這其實助長了行政機關不履約的亂象。甚至可以說，是通過司法解釋賦予了行政機關單方變更和解除合同的權(quán)利。
其次，是違約賠償標準發(fā)生了變化。司法解釋第16條在規(guī)定了行政協(xié)議在履行中可以變更、解除之外，還規(guī)定了“給原告造成損失的，判決被告予以補償”。對比一下，第15條2款，“因被告的原因?qū)е滦姓f(xié)議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，人民法院應當判決被告予以賠償”，顯然15條的情節(jié)更嚴重，采用了“賠償“的表述。對照一下，“補償”一定是小于“賠償”的。
而上述兩種情況中的任何一種，都是小于《合同法》所保護的“期待利益”的。《合同法》規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。
第三，可以預測一下行政協(xié)議訴訟的實際效果。根據(jù)人民網(wǎng)2014年援引的時任最高法院行政庭副庭長王振宇的介紹，中國行政訴訟的特點是原告的勝訴率即被告的敗訴率低。10年前被告敗訴率占30%左右，近年來下降到10%以下，有一些省份甚至只有2%。另一則公開數(shù)據(jù)是，2016年，全國各級法院共受理一審、二審和再審行政案件331549件，同比上升10.6%，新收加舊存案件共計386886件。2015年審結(jié)的一審行政案件中，行政機關的敗訴率同比小幅上升，行政機關在行政訴訟一審中敗訴的案件共計32895件，敗訴率為14.62%，同比上升0.84個百分點。
綜合其他公開信息可知，盡管行政訴訟的勝訴率存在省際差異，但在大多數(shù)省份呈下降趨勢。如果將時間線拉得更長，這種趨勢更為明顯。
在最高法院召開的新聞發(fā)布會上，相關負責人表示，這部司法解釋的發(fā)布，將對切實保障人民群眾在行政協(xié)議中的合法權(quán)益、推進法治政府誠信政府建設、優(yōu)化法治化營商環(huán)境、提高政府行政治理能力、推進人民法院行政審判工作產(chǎn)生積極的、深遠的影響。
但是對比現(xiàn)實中的行政訴訟現(xiàn)狀，很難期待這份司法解釋能夠?qū)崿F(xiàn)初衷。
司法解釋擴張了行政協(xié)議，對PPP這個還沒有上位法的領域，影響是巨大的，因為沒有實體規(guī)則的上位法，司法解釋第2條就成了唯一的PPP規(guī)則。同時，而后制定的規(guī)則，都要受制于這種“在先”的規(guī)則。
PPP合同具有長期性特點，短則數(shù)年，長到幾十年，在如此長的時間跨度內(nèi)，“國家利益、社會公共利益”的內(nèi)涵外延都會發(fā)生變化。原本不允許的現(xiàn)在允許了，原本允許的現(xiàn)在不允許了，這種就是改革的常態(tài)。
如果將政府行為都歸為行政行為的話，適用現(xiàn)行司法解釋，在如此長的時間內(nèi)，行政機關隨著規(guī)則制度的變化，通過簡單的行政行為就可以變更或者解除合同，而賠償降低到了“補償”，這如何能切實保護市場主體的預期？
行政機關在簽訂PPP合同的時候，按照合同法，只要有效，單方就不能變更和解除，這才能保護私人投資者的預期。可司法解釋允許行政機關數(shù)十年的履行中單方變更或者解除，而此時補償?shù)臉藴矢鼉A向于實際發(fā)生的損失，而不是按照合同可以得到的完整利益賠償，就會對PPP市場主體形成負面激勵。
合理預測，在這一規(guī)則下，私人投資進入公共服務、公共產(chǎn)品市場的積極性可能萎縮甚至消失，或者市場預期嚴重降低。另一個可能性是，這將加劇財政部一直反對的PPP亂象之一——私企不熱國企熱，加劇PPP從政府與社會資本合作的初心，變形為政府與國有資本合作的怪象。PPP的特點是一次投入，長期回收成本和收益，規(guī)則對于這個市場的影響之大，可能是這份司法解釋所沒有通盤考慮的。
我認為，不應該在沒有實體法的前提下去用司法解釋為PPP定性，因為缺乏控權(quán)機制，也容易被規(guī)避。作為復雜的PPP合同，許多問題還沒有在實踐中完全暴露出來，用一份僅有29個條文的司法解釋能解決要調(diào)整的問題嗎？
隨便舉個例子：地方政府在招商引資的時候，通常是“一切都好說”，那么如果企業(yè)和地方政府在合同之中出現(xiàn)了這樣的條款，“本協(xié)議不涉及行政行為，屬于XX政府基于對XX的所有權(quán)管理而簽訂的民事合同”，這并不違反法律和行政法規(guī)，符合合同法，行政庭根據(jù)何種規(guī)則去認定這不是一個民事合同呢？合同設計和表述在市場上是“充滿活力”和旺盛的“創(chuàng)造力”的，行政庭在缺乏裁判實踐的情形下，低估了合同領域的復雜性。
盡管司法解釋不一定完全是“限縮性”解釋，而是要根據(jù)立法目的來構(gòu)造規(guī)則，但在沒有實體法的前提下，立法目的如何解釋？
自2004年的《行政許可法》頒布之后的各屆政府，尤其是本屆政府，一直致力于嚴格的控權(quán)思路。剛剛頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，實際上是政府與市場關系的總綱領，它以法規(guī)的形式重申了一直以來強調(diào)的“放管服”。國務院一而再，再而三地重申，要限縮行政權(quán)力，嚴控行政行為，各級政府應當守約。而司法解釋賦予了行政機關履約中單方變更和解除權(quán)，和這樣的改革思路是相符的嗎？
雖然司法解釋制定主體是司法機關，但涉及到行政行為，符合《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第64條“沒有法律、法規(guī)或者國務院決定和命令依據(jù)的，行政規(guī)范性文件不得減損市場主體合法權(quán)益或者增加其義務“的規(guī)定嗎？
將PPP定性為行政協(xié)議，實際上借鑒的是法國模式。但是為什么不去考慮除了法國之外的其他模式呢？英美法律中都是采用民事訴訟機制解決的，即便是同為大陸法系的德國，PPP也大多數(shù)采用民事訴訟機制。
不光如此，中國已經(jīng)簽署了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID），最近又通過了《外商投資法》，給國際投資者以準入前的國民待遇。另外頒布的《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，明確提出進一步擴大改革開放，更具體規(guī)定了“支持外資依法依規(guī)以特許經(jīng)營方式參與基礎設施建設，包括能源、交通、水利、環(huán)保、市政公用工程等。相關支持政策同等適用于外資特許經(jīng)營項目建設運營”。
這些都意味著，中國將實施更強的國際化開放政策，外資進入PPP等領域是必然的趨勢。但是按照司法解釋第26條，“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外”。這意味著，外資進入PPP，依據(jù)ICSID，外國投資者可以在境外針對中國政府提起國際仲裁——這類案件已經(jīng)發(fā)生；而國內(nèi)投資者則要大概率被劃為行政協(xié)議訴訟。這樣一來，會造成新的內(nèi)外不平等。
這種不平等不但可能在中國國內(nèi)產(chǎn)生負面影響，還可能會對中國企業(yè)“走出去”形成障礙。試想，如果中國企業(yè)進入一些國家的公共產(chǎn)品市場，而這些國家都來模仿行政協(xié)議的做法，后果會如何？
司法解釋引發(fā)的問題和對市場的影響，遠不止本文所談到的。問題的根源在于：既然是牽涉到多個法律部門交叉，又事關多個產(chǎn)業(yè)發(fā)展，還涉及多個政府部門，并觸及公私融合的問題，司法解釋在起草過程之中，也一直存在著種種的異議和爭論，這正體現(xiàn)在起草者自己所稱的，聽取了很多意見，花費了時間，修改了多稿。這里不禁要問，既然意見尚未統(tǒng)一，為什么還要急于出臺司法解釋而“單兵突進”呢？
